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关于“快播案”,看看刑法专家怎么说? 附最全庭审语录

安徽城市之声2019-01-10 11:26:56

2015年2月10日,海淀区法院对被告单位深圳市快播科技有限公司及其主管人员被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举涉嫌传播淫秽物品牟利一案立案审查完毕,依法受理该案。



但是在庭审过程中,快播CEO王欣、张克东等人与法院公诉人的对话充满着精彩之处,导致网友和媒体也纷纷跟进围观,人民日报和新华社甚至出现论调相反的评论,把这次快播涉黄庭审一事掀起更浪的高潮。


两大官媒同时发话,我们看看专家怎么说


作者简介


韩友谊,内蒙古鄂尔多斯市东胜人。

1997年毕业于内蒙古大学,法学本科;
2000年毕业于北京大学,法学硕士;
2005年毕业于北京大学,法学博士。
自2003年至今已有12年的司法考试培训经验。对司法考试刑法学的题型特点和命题规律有深入研究。授课深入浅出,条理清楚、轻松、幽默,要点把握精准,得到学员的广泛好评和认可。被尊称为“司考刑法神级人物”,激情讲解驱赶学科枯燥,深入剖析尽解理论晦涩,幽默演绎足享学习美味,精准预测一统考点难易。

案件审理期间各种不当的类比

1、“菜刀”比喻:


“制造菜刀的人不应该为那把菜刀杀了人承担责任。”

首先,任何比喻都不是准确的解决问题方式。


其次,菜刀和快播软件不同,因为制造菜刀的人在将菜刀出手后,不可能再支配之后的菜刀如何被使用。一个人不为自己支配的行为承担责任,自然是说得过去的。但是,快播软件则不是一个下载安装后就完全脱离快播公司控制的物件,快播公司仍然可以随时支配客户端上该款软件在网络上的使用。


第三,即使是卖菜刀的,在得知买刀者有明确的犯罪意图时,仍然为其提供刀具的,还是要承担帮助犯的责任。何况快播公司是在客户上传下载淫秽视频的行为过程中为其提供了打开视频的技术服务和服务器缓存服务。


2、“技术中立”


首先,并不是所有的技术都是价值中立的,有些技术从它的内容本身就应该被法律所禁止,如“洗脑术”、研究如何制造使人类灭绝的终极病毒的技术、克隆人技术等等。所以并不是“搞技术就一定不可耻”,挑战人类生存体现的技术就是“可耻”的。


其次,并不存在“天然中立”的技术开发和技术利用。开发者和利用者的目的是决定技术行为“好”或“坏”的标准。一个的士司机将准备杀人的坏蛋带至犯罪现场,他在交通高峰期仍然能够按时送达坏蛋的驾驶行为就是“坏”行为。


之所以人们会赞同“技术中立”的话语,实际上是赞同这句话:人们应该相信使用技术(或工具)的一般人不会去故意犯罪,即“合理信赖原则”。其实人们被误导了,把“合理信赖”的内容填充了“技术中立”的壳。


3、“其他视频播放软件也可以打开”


或者“其他网络信息公司也有同样的问题”,如百度、腾讯等。

首先,假定快播软件服务不存在,就会有其他播放软件提供同样的服务,这样的逻辑本身不能为快播公司免除任何不法和罪责。法律不会因为其他人的后备状态就免除行为人实行的罪责:就如纳粹军官甲说,如果当时我不开枪,乙军官也会开枪。法律不会因为乙军官的杀人预备就免除甲军官杀人实行的罪责。


其次,其他公司是否构成犯罪与快播公司是否构成犯罪没有直接关系,这种比较仍然是牵强的类比。就算其他公司也构成同样的犯罪而司法机关没有追究,也不能成为快播公司免责的理由,快播公司只能对司法机关的选择性执法提出控诉。

案例分析
一、快播公司具有管理自己服务器被合法使用的义务

快播公司没有制作、发布淫秽视频,也没有证据表明它和淫秽网站有合作关系,所以其软件单纯能够打开淫秽视频的性能不能构成任何犯罪。就如任何一款图片浏览软件都可以打开淫秽图片一样,这种技术本身不会使软件开发商构成犯罪。


但是快播公司提供的视频软件不仅可以打开淫秽网站的淫秽视频,还可以由于视频的打开而在快播公司的服务器上形成存储,而此种存储又可以被其他客户调取(本文的一切论述建立在这个事实基础上,如果这个事实基础不存在,则另当别论)。注意这里的行为:“打开”不是传播,“存储”也不是传播,但允许他人“调取”就是不作为的传播了。如果非要类比的话,就如图书馆里存放了读者寄放的淫秽书刊,可供其他读者随意阅读。


快播公司由于自己服务器提供缓存的先在行为而产生了管理自己服务器内淫秽视频的法律义务。


在逻辑上,它可以选择不提供缓存,但在事实上这几乎不可能,实际上能够打开淫秽图片的所有网络软件服务上都会存在缓存问题。还有一种选择,它禁止其他人调取,就如放在图书馆的淫秽书籍是其他读者不能借阅,那么“传播”之链就被斩断了。这在技术上能否实现,我们不得而知,但这将是决定快播公司能否脱罪的关键所在。


二、快播软件升高了淫秽视频传播的风险,且这种风险升高没有得到法律的容许

这里我们只讨论三种风险:


(一)在法律上没有重要意义的风险升高
不会成为承担刑罚的理由。如带着别人去爬山、滑冰等日常生活性行为,自然在其中会蕴含着生活中自然人本应承担的风险。如果同伴在滑冰时摔死了,自然不可以追究同行者的“杀人”责任。

很多人用不可因噎废食这样的话语来为快播辩护,其实就是将快播的行为等同于日常性行为了。这也明显是个错误的类比。


(二)在法律上有重要意义,但是被法律容许的风险制造或升高
所有的人都知道,交通运输有巨大的风险,但是为了交通便利的巨大好处,人们容忍了交通运输中的风险。但是必须是在建立在谨慎性规则之下,即完全遵守交通规则的交通运输行为产生的风险才是可以容忍的。类似的还有体育比赛、工业生产、医院治疗。现代企业几乎都会对社会制造各种风险,如食品企业是要在食品中放防腐剂的,家具里是有甲醛和苯的,判断合法性的依据是国家规定的最低标准。达到了国家最低标准,那么就是被认为企业尽到了法律所要求的义务。

一句话,有一部法律规范了这种风险行为,完全遵守法律的行为就不为危害结果承担责任。


显然,快播软件设计的行业目前没有这样的法律来规范,也就是说快播软件升高的风险没有得到法律的容许。


(三)创新行业所带来的新风险
社会当然要鼓励技术进步、行业开拓,不可以因为有风险就禁止技术革新。但是技术革新者也必然面临法律的挑战。这是永远的矛盾。

对于不直接影响社会交往规则的技术革新,因为没有显示的法益侵犯危险,不应该成为法律禁止的对象。


对于直接影响社会交往规则的技术革新,典型的如优步、微博、微信等,则技术的开发商面临以下三种选择:

1、通过社会活动,改变原有的规则。简单的说,就是改变法律的规定,承认新技术带来的利益格局变化。


2、不理会原有的规则,坚持“非法经营”。


3、遵守原有的规则:关闭公司另谋生路(就是检察官说的“为什么不转型”),或者通过另一种相反的技术控制了新技术带来的风险。

显然,快播软件是直接影响社会交往归责的新技术类型,不可避免地要和法律磕上一磕。


三、快播公司是否尽到了自己的管理义务?(不作为犯的作为能力)

不作为犯罪的成立,取决于不作为者有没有作为的能力,如果完全没有能力挽救法益,那么“法不强人所难”,不能成立犯罪。就如不会游泳的丈夫无需跳水去救落水的妻子。


对于没有国家标准的新技术行业,如何认定一个企业尽到了自己的风险管理义务呢?


此时,法律会向技术低头,只要采纳了同行业最高成就的风险防范技术,就应该认为企业尽力了。


当然,这一点被承认的前提是这个企业的新技术在一个社会的整体利益衡量上还是有利于社会的。我们看一下快播软件带来的社会利益比较:成年人的色情阅读空间 + 用户流畅的观影乐趣(利益) Vs 淫秽视频的广泛传播(风险)。这种对比很显然不会给快播公司加分,与其他公司如百度、新浪、腾讯开发的软件相比,快播软件不是对社会整体利益明显加分的技术。(这可以回答辩护人的那句著名反驳“短信诈骗那么多,为什么不要求电信转型呢”)

结论

我并不认为中国的法官目前具备这样的公信力,可以为一个企业的整体社会利益作出令人信服的衡量,所以还是认为法官应该从快播公司是否对自己的软件带来的风险进行的防控工作中尽力的角度判断案件。


1、如果快播公司采取的防范措施已经是行业最高标准,那么不应该承担刑事责任;


2、如果快播公司因为各种原因(如财务原因)没有采取这种标准,那么就应该承担责任。(有国家标准的,企业要到达国家的标准,这是法律对“作为能力”的一种让步;没有国家标准的,企业在面对制造犯罪的局面时,必须采取最高标准,这是法律对“作为能力”的本来要求。)


后面附上可能是网上最全的段子语录,大家一起来感受一下:


1.公诉人:明知管不了淫秽视频,为什么公司不转型?

王欣:我们公司不具备做内容的基因;其次,做技术并不可耻,坚持做技术的人很难得,为什么要去转型?


2. 问:淫秽视频发布者为什么选择快播的系统来发布?

王欣:因为我们的播放效果非常好,很多年打不开的视频都可以打开。



3. 吴铭:我认为那4台服务器根本就不是快播的服务器。里面的视频不知道是谁的,我看起诉书都觉得挺好笑的。


4. 吴铭:北京市公安局从上述服务器中的三台服务器里提取了29841个视频文件进行鉴定,认定其中属于淫秽视频的文件为21251个。这个数据太可笑了,很可能是做的。这怎么可能呢?道一天到晚没事做光看这个?


5.审判长正在对吴铭进行询问。

吴铭回答审判员:你问我我就知无不言言无不尽。


6. 审判长问:文件加了密,你为什么不解密呢?张克东听完愣了一下。

(为何不解密文件?这句话要火啊!)


7. 公诉人:快播公司通过传播淫秽视频取得盈利收入。

辩护人:盈利模式所取得的收入,并不是非法收入。这不能证明有犯罪行为的存在。


8.公诉人:2012-2014年,快播公司收入5.4亿元。其中广告收入占六成。

辩护人:公诉人公布的快播各项收入的数据,完全没有问题。但是,和指控的事实完全没有关联。付给快播公司钱的,没有一家是黄色网站。

审判长对辩护人说:不要做过多评论,重复的理由就不要再说了。


9.公诉人:如果不是因为涉黄,那为什么之后开发了110系统?

公诉人刚刚的发言遭到审判长制止。

(编者注:这一句跟『不是你撞的你干嘛扶』基本是一个逻辑哈哈哈哈哈)



10.辩护人:既然你们无法有效监管不良信息,为何不人工逐一观看?

王欣:如果这样的话,公司就开不下去了……


11. 审判长:我觉得你们这个110系统功能也不是很复杂啊,技术难度很简单嘛。屏蔽的网址很好改吧?一天可以改100个?

王欣:用户量大的时候,涉及到一个效率问题,后台可能撑不到。

(产品经理:你是搞技术的吧?XX功能这么简单,你们能不能达到? 程序猿:...)


12. 张克东:如果达不到一定的码率,快播软件就会启动缓存服务器开始加速,达到了码率,就会自动断开。

法官:软件它为什么会知道?它是机器人么?


13.审判长问张克东:你是搞技术的是吧?从你了解来讲,画面拦截能不能达到?

张克东:没有这种技术手段。

(产品经理又问:你是搞技术的吧?XX功能这么简单,你们能不能达到? 程序猿:我报警了)


14.公诉人:从书证来看,快播的整改要求都达到了。

审判长:这个问题就不要再辩论了。

(审判长:不要跳反了!场上剩下我们两个了!)


15.辩护人:第一次鉴定没有公章,说明鉴定结果是没有得到认可的,是无效的证据。那么公安机关根据一份无效的证据去把四名快播公司的人抓了,说明这个抓捕过程就是不合法的。

公诉人:随着查的时间越长,逐渐鉴定出更多的淫秽视频,这也是合情合理的。

(二次取证应该由被告人提出或同意,而不是公诉方主动提出,自己的证词证明自己涉嫌非法取证,公诉人跳反跳得这么明显哈哈哈哈哈哈哈)



16. 辩护人:第二份鉴定结果,说提取25000多文件,鉴定出淫秽视频17000多,你是把四台服务器的视频都看了吗?

鉴定人:对!

辩护人:十一休息了吗?

鉴定人:没休息,得抓紧时间完成领导任务,每天至少看600部,多的看800部。

辩护人:90多天能看多少部?

鉴定人:这没算过,600部是我的底限,每天反正给自己定个标准。

辩护人:第三次鉴定时间为什么比第二次时间用时还少,为什么?

鉴定人:后期抓点紧,打起精神,耗时就少些。

(唐马儒:看太阳都是绿色的…)


17. 辩护人:你用的什么播放器看的视频?

鉴定人:完美解码播放器。

辩护人:也就说这个完美解码也是个播放器,这个播放器也能看淫秽视频,也能看非淫秽视频?

鉴定人:是的。

(网友@大炮小白兔: 去~~把完美解码给我抓来~~~~~copy视频用的什么?资源管理器~~去~把资源管理器给我抓来~~~鉴定看片用的什么?~~~显示器~~去~~把显示器给我抓来~~~)



18. 辩护人:四台服务器的数据很有可能已经被污染了,没有必要再重新鉴定。

公诉人:辩护人的怀疑都没有合理依据,却一味指责我们造假。

(公诉人:妈妈他们欺负我!!我要回家!!TAT)


19. 公诉人:通过搜索快播+淫秽关键词比通过搜索百度+淫秽关键词的结果要多,这个结果也比搜索暴风影音+淫秽关键词的结果要多,证明了快播比较多涉黄内容。

王欣随后回应:毫无意义,你也可以通过搜索QQ+淫秽关键词,看看有多少结果。


20. 公诉人正在陈述自己的观点,主要是表达快播方面在拦截淫秽视频方面做得不给力。

辩护人:希望公诉人要有事实依据,不要带自己的感情色彩。


21. 辩护人:公诉人说快播拦截黄色视频网站4000个,这个数量少,我想知道公诉人知不知道黄色网站一共有多少个?那么我认为一共5000个,那么快播公司做的已经很好!

(编者注:神队友….)


22. 审判长:王欣,当初你去韩国要做什么?

王欣:去钓鱼。到了之后不让我入境,后来知道我有些事情要交代,因为状态不好,我随后到了香港,然后订票到北京。

审判长:为什么定去北京的机票呢?

王欣:北京的公安啊

审判长:为什么知道是北京的公安?

王欣:给我打电话说了啊。


23. 王欣:有个很小的细节,被大家忽略了。大家看黄色内容的时候,需要用肉眼看的。但有个工作更为耗时,那就是转码的工作,这个转码很复杂,这个文创动力研制的这个转码工具需要花费大量时间研制转换MP4格式,这个转码需要视频时长的四分之一。

公诉人:快播这么大公司,对于服务器的视频,拷贝出来判断下就这么难吗?(公诉人后面都懵了哈哈哈哈哈)


(另外附赠)

辩护人神队友语录

1. 辩护人:不能因为有人用菜刀杀人了,就说菜刀公司有罪。不能因为说有人用电脑犯罪,那就说电脑公司犯罪,如果这个逻辑成立,那么社会必定大乱!


2. 辩护人:硬盘一会多一会少,到底是多少个?里面到底是几个缓存?到底是多少个文件?一团乱麻!在这个程序错误的情况下,这个证据能作为判罚依据吗?


3.辩护人(王欣的律师):做了这么多年律师,从来没像今天这样想给被告人喊个冤~

(编者注:业界良心哈哈哈哈哈哈)


4.辩护人:公诉人刚才说做不到为什么不转型?手机天天短信诈骗,咋不要求中国移动转型啊?



5.审判长:辩护人,你辩护的时候发表一个意见就行。

辩护人:根据最高法出的最新规定,我可以发表两个意见。

审判长:那你简单点说吧...


网友评分

【调查3:你认为辩护人的表现能打几分?】

满分10分


@行巅空空:9分给辩护人,1分给公诉人。



来源:新浪直播间、知乎、拾壹楼

小编:赵丹丹 陶政

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