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快播案:性、审判和播放器

法律读库2018-12-04 10:14:02

编者按:这两天,法庭公开审判“快播”公司涉黄案一事,引起广大网友围观,众说纷纭,莫衷一是,好不热闹。法律读库今日播发三篇读者投稿,转发一篇公号长安剑的文章,供读者在研究这一案件时参考。


一 为什么快播王欣涉嫌犯罪?

作者:笨熊图灵。


快播一案,经庭审直播后,社会反响极其热烈。不少人认为,王欣等人无罪,其理由是:“快播”之于“传播淫秽物品牟利罪”就像“菜刀”之于“故意杀人罪”,故意杀人者有罪但菜刀无罪,故由此类推,传播淫秽物品牟利者有罪但快播无罪。

以上比喻虽生动形象,但并不准确。作为一种视频播放器,快播在传播淫秽物品牟利过程中所扮演的角色,显然不是一把“菜刀”,而是一把“枪”。两者的区别在哪里?菜刀,主要用来切菜,偶尔被用来伤人杀人。所以,我国不禁菜刀,刑法中的“管制刀具”也不包括菜刀。但枪支却不一样,尤其是手枪,主要用来伤人杀人,偶尔被用来观赏收藏。所以,我国禁枪,刑法对制造、买卖、邮寄、存储枪支等均进行了严格规制。那么,快播在传播淫秽物品牟利中所扮演的角色是“枪”还是“菜刀”?相信,大多数人心里有数。被查获的四台服务器中淫秽视频的占比超过70%,这,就是明证。可以说,快播几近一款专门用来播放淫秽视频的播放器。


更重要的是,快播公司的获利模式主要是广告盈利,也就是靠流量盈利,而在其技术相比迅雷影音等没有任何创新的情况下,快播公司能够一路高歌并赚得金钵满盆,作为创业者的王欣及其他高管,不可能不知道快播决胜的秘密在哪里。其制胜法宝便是色情流量。而靠色情流量盈利,快播公司与色情网站之间必然存在种种捆绑合作和利益共享关系。所以,在色情网站实施传播淫秽物品牟利的过程中,快播公司必然不是处于“技术中立”的立场,而是实施犯罪行为的共犯,再观其规模与实力,快播公司甚至可能在其中发挥着主犯作用。


另外,我国法律法规及相关司法解释中,虽未明确规定“为他人开发、提供软件传播淫秽物品牟利罪”等罪名,但却规定了“为他人提供书号出版淫秽书刊罪”这一罪名:“为他人提供书号,出版淫秽书刊的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的,依照前款的规定处罚。”即,为他人提供书号出版淫秽书刊,虽然行为人没有亲自参与制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利等过程,但其行为同样构成犯罪。此时,反观“快播”之于“传播淫秽物品牟利”,快播所做的,相比“明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号”,则是有过之而无不及。所以,退一万步讲,即使快播公司没有与色情网站进行合作捆绑和利益共享,仅仅评价其开发、提供用于传播淫秽物品牟利的软件的行为,根据刑法当然解释,从应然的角度来看,其入罪也是必然的。


二 技术真的无罪么?
作者吴凌畅,华东政法大学财税法研究中心。


这几天,快播庭审无疑是互联网上的热闹事件。

根据笔者的观察,网民几乎一致地站在了快播这一边,自然也会对本文的标题做出肯定性的回应。

“技术无罪!快播无罪!”

但很遗憾的是,笔者却要对此做出否定性的回答:

“技术有可能是有罪的。”

尽管笔者也曾经是快播的深度用户;尽管笔者也欠快播一个会员。

但是这并不妨碍笔者对此问题做出一个应有的思考。

技术真的可能有罪么?

这涉及到技术的伦理问题,是“技术哲学”(也有人称之为“科技哲学”)这一跨领域学科所要回答的问题。

现在一种流行的观点认为:

”技术是一把双刃剑,既可以害人也可以助人,全由掌握技术的人说了算。所以,操纵技术的人才应该有伦理考虑,而技术本身应该是中立的。”

这种观点表明了对待技术的“工具主义”,将技术机械地理解为不承载价值观的工具。

然而,人本的技术哲学反对工具主义持有的这种工具—目的二元论。

从卡普拉(Frijtof Capra)的《物理学之“道”》到海德格尔的《技术之问》,人本的哲学传统可以在不同国家找到。

在这种哲学之下,人并不独立于技术而存在,技术和人的存在相互混杂。技术时代并不外在于人,而就是人类的家园。技术不仅仅是工程学和科学,而是一种文化的建构。

因此,上述将技术绝对客体化的倾向是笔者所不能认同的。

技术不是一种单纯的自然事件,首先是一种人类行为,而且是一种有可能不单纯指向客体的人类行为,其必然要受到伦理考虑的制约。

技术其本身,即会通过特有的技术方式表达,而呈现一定的伦理倾向。

关于技术伦理的问题,菜刀是最经常被提到的例子(包括今天的庭审)。

一把菜刀,可以用来切菜,也可以用来杀人,看似菜刀本身是无罪的。

但是,如果这把菜刀使用了比一般菜刀更加坚硬的特殊材质;如果这把菜刀在刀刃处安上了血槽。

这把菜刀依旧可以用来切菜(谁说它不能呢?),但明显其设计并不仅仅是用来切菜的,而是在械斗中发挥“茹毛饮血”的巨大杀伤力。

那么,这样一把菜刀很难不被列入管制刀具的范围,并限制其在市面上流通。

回到快播的例子上来。

如果(注意我说的是如果)快播推出的“基于P2P技术开发的QVOD 流媒体点播系统”,可以使得用户在播放本地视频的同时可以很轻松地将视频上载到服务器,而服务器上的视频留存可以为下次点播同样视频的用户提供极大的缓存速度的话,

那么这样一种技术在初始设计上便无疑为大量的未经审核的违规视频传播提供了途径。

当然,由于专业所限,我说的仅仅是一种假设,

更深层次的伦理问题还需结合着专业知识才能做出较好的回答。

但是,很遗憾的是,在本次庭审公诉人的公诉词中,笔者并无发现关于这一方面内容的阐述。

如果能够在判决书中看到,不啻是我国法律对“技术伦理”类似问题的初步回应,更是我国法治的重大进步。

参考文献:

甘丽华、克利福德•克里斯琴斯:《全球媒介伦理及技术化时代的挑战——克利福德•克里斯琴斯学术访谈》,载《新闻记者》2015年第7期

吴国盛:《技术哲学讲演录》,中国人民大学出版社2009年版

三 王欣应该由技术与市场去审判

作者:北京瘦马,欢迎关注作者个人公众号DreamerLaw。


王欣必然会被判决有罪。利益之争,通常要致对手于死地,打倒之后再踏上一只脚,实属意料。何况这个案子的舆情,早已令案件骑虎难下。

快播的审判,未来可能载入史册。不仅仅是因为科技企业之间的恶性竞争,更在于它让我们反思,如何对待技术创新,通过何种方式解决新技术引发的新问题。无疑这里只有两条路:一是诉诸法律,打抓罚判,扼死于萌芽。二是相信市场与消费者的理性,让技术竞争,由市场与消费者自然选择。这次我们选择了前者,但我更喜欢后者。

一、王欣必然有罪

王欣必然有罪,我想很多同情他的人,但是不用心存侥幸了。

但是,王欣的犯罪,倒并不可耻。因为这是典型的法定犯罪,也就是在特定时代,侵犯了特定的利益,而被人为规定为犯罪的。网络上的很多犯罪,尤其是犯罪人使用技术引发的犯罪,技术的提供者可能无法预料。有些行为,行为人甚至还没有意识到自己在犯罪,就已经实际触犯了法律。在美国与日本网络下载电影,可能就已经构成了犯罪。在我国,转发微信、微博达到一定次数,也可能构成犯罪。

耶稣在约翰福音里说,“你们中间谁是没有罪的,谁就可以先拿石头打她。”今天批判王欣的人也一样,要先反问自己有没有犯罪。其实当今社会,每个人都或多或少的“有罪”,因为法律太多了,而且很多法你根本不知道。老子2000多年前就说“法令滋彰,盗贼多有”,就是这个意思。

所以我断定,王欣被判有罪,一是利益使然,二是法律使然。

二、技术创新与利益格局

网络时代的来临,技术创新迅猛,每一次技术更新背后都是利益格局变化,产业格局的调整。历史上,印刷术的发明,使得竹简成为了历史,但却加速了知识的保存与传播。电报、电话的发明,大大减少了信件的使用,但却便捷了人类的沟通。网络音乐的出现,摧毁了传统的唱片行业,但却促使音乐的传播方式发生了彻底转变。技术改变了生活,也改变了经济利益格局,这种利益的改变往往直接引发发利益主体的冲突。

快播的出现也不外如是。快播是一个视频播放软件,播放软件的生命就是他的用户量。大量的用户短时间内,涌入使用快播,最要的原因在于快播的技术优势。它免费使用,解码能力更强,可以打开所有格式的视频,而且不区分线上线下资源,播放速度更快,资源更丰富。在快播突然被罚之前,已经成为了用户量最多的播放软件,仅2012年用户增长量就超过了3亿。因此快播的出现,改变了播放器市场的利益格局,而且快播还是一个“不受欢迎”的闯入者。

快播的出现,就好像在一个被部分人垄断的市场上,突然来了一个物美价廉的卖家。他不按照既存的方式经营,也不遵守市场的潜规则,甚至它还想做老大,那么这个市场容不下你。而在一个无序的市场中,解决问题的方式往往并不光明正大。

三、新技术的违法与原罪

新技术,尤其是创新性非常强的技术,大都存在违法问题。因为创新并不是凭空来的,你必然借鉴旧的技术,总得在否定原有技术的基础上进行创新。世界上任何落后国家,都存在抄袭先进技术国家技术的例子。现在美国人技术领先了,大喊知识产权保护。其实美国人忘了,在美国建国初期,英国人也一直控诉美国人版权保护不利,盗版书籍横行。从抄袭到模仿再到创新,是落后国家技术发展的必然过程。就好像练习书法一样,没有大量的临摹,就不可能做出什么创新。资本有原罪,而一定的违法则是技术的原罪。

而审判技术的法律又通常是滞后的,尤其对于具有超前性的技术。有的新技术尽管已经被广泛使用了,可是法律还没有改变,那就难免会出现,旧法律审新技术的难题。快车技术、余额宝的纠纷等等,近年来引发纠纷的例子,本质上都是滞后的法律,拼命维护旧的利益格局导致的。而每一次协商与管理,不过是在共谋重新分蛋糕,尽管各方都说是为了消费者,可实际上消费者都是彻底的旁观者。

四、技术中立问题

技术中立,就是技术没有好坏之分。

就好像“宝万之争”中,被人认可的“资本没有好坏”,两块金砖之间无法区分高尚与邪恶。不能因为有坏人利用技术做了一些不好的事情,就指责技术是邪恶的。技术既可以为善,也可以为恶,关键取决于使用技术的主体。因此,管理技术犯罪,一是约束主体的行为,二是用更高的技术抵制犯罪,而不是禁止技术。用实际上,目前世界上还没有任何一项技术是被专门用来从事犯罪!

熟悉知识产权法的人可能都了解,在美国P2P技术曾经引发了一系列的纠纷,最初的判决都是认定P2P技术侵权。其间,法庭之友曾经向法庭提交了一份,美国技术协会的声明,呼吁法院坚持技术中立原则,促进技术发展,让技术的问题交给技术解决。在快播这种仅提供播放软件的案件中,如果只提供软件,不提供资源,通常无法认定软件提供者的主观故意。除非,有证据证明软件提供者的明知并放纵犯罪行为,或者犯罪行为达到了“红旗标准”,而提供者仍不制止,而这个标准是非常高的。

其实这个道理很简单,就像王麻子卖菜刀,有人买了切菜,有人买了切瓜,有人买了杀人。我们不能说,王麻子没有审核买刀的人,放纵了犯罪,然后说菜刀是邪恶的,王麻子是犯罪人。如果中立的技术具有了为善与为恶两种肯能,那么这个技术的负面作用,就应该通过技术发展,抑制技术的消极后果,或通过其他途径进行防控,而不是消灭技术。

五、如何对待新技术与冲突

如何解决科学中的冲突问题,其实早就有了答案,那就是让科学自己去解决,留给时间去检验。

1957年毛主席在《关于正确处理人民内部矛盾的问题》中写道“艺术和科学中的是非问题,应当通过艺术界科学界的自由讨论去解决,通过艺术和科学的实践去解决,而不应当采取简单的方法去解决。为了判断正确的东西和错误的东西,常常需要有考验的时间。历史上新的正确的东西,在开始的时候常常得不到多数人承认,只能在斗争中曲折地发展。正确的东西,好的东西,人们一开始常常不承认它们是香花,反而把它们看作毒草。哥白尼关于太阳系的学说,达尔文的进化论,都曾经被看作是错误的东西,都曾经经历艰苦的斗争”。

这段话到今天都闪耀着宽容与真理的光辉。技术的问题、科学的问题,交给技术与科学竞争去优胜劣汰,由消费者在市场中去选择,他们有足够的理性去判断。而不能动不动的使用暴力的手段。如果快播的主要功能是用来传播淫秽物品,我相信它不会占有市场,它最多不过是小部分人满足自己情色欲望的工具。

我知道王欣必然有罪,但我更关注我们如何对待技术与技术纠纷。王欣应该被审判(judge),只是最好由技术与市场来审判!


四 审判快播案的真正意义远不是你想到的……
作者长安君,来源于公号:长安剑,微信号 changanjwj。


“快播”庭审的免费大片,段子手几乎要累得吐血而亡。


两天的直播,谁赢了谁输了?


法、检两家,痛定思痛,如果能反思需加强各领域专业学习,能力才是王道,就算有成果。辩护人赢了,赢了名气就是赢了未来的收入预期。公众也赢了,除了看免费大片,还顺带普及了法律常识。输家是王欣,不知道他有没有发现,他是唯一一个真正被带沟里的买单者。


道理很简单,法、检再表现不佳,也不意味着王欣无罪。


且看辩护律师们是怎么把王欣带沟里去的。律师的“无罪辩护”主要有三:一、“别人也这么干,为毛你只抓我,不抓他们?”二、“我们只做技术平台,跟内容无关,技术平台无罪!”三、“就算用户不用我们的技术,也会用其他公司的技术。”


第一点的逻辑是,除了我杀人,别人也杀了人,所以我杀人无罪。第二点的逻辑是,我只卖刀,别人买刀杀人与我无关。你卖刀可以,不能附赠“杀人清单”促销的吧?技术当然无罪,但使用技术去鼓励犯罪,也敢说无罪?第三点的逻辑,更是睁着眼睛说瞎话。快播是如何登上中国视频播放软件最高峰的,“盗版”与“色情”的助推起了决定性的作用,不仅王欣知道,别人也知道。其他公司没有从技术上纵容这些,哪怕也有少数监管盲点。这就是其他公司没有坐到被告席上的原因。这一点,不仅王欣知道,他的律师也知道。


王欣懂不懂法长安君不清楚,但长安君相信他花大价钱请来的执业律师不可能是法盲。用这种耍赖式的辩护,哪一点能证明王欣无罪?


一些律师违背职业道德,用绑架当事人的方式,为个人牟利。以前有,以后还会有。


当然,不能证明王欣无罪也不意味着王欣就有罪。长安君不想跟着玩这种偷换概念,想老老实实和大家探讨,王欣究竟罪在何处。


我国《刑法》对“传播淫秽物品牟利罪”的规定是:“以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品”。

那快播干了什么?请各位再看更详尽的两份司法解释,均是“两高”联合发布的。


2004年的一份司法解释规定:“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以共同犯罪论处。”


里面的关键词是“明知”。

2010年的另一份司法解释规定:“以牟利为目的,网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布,具有下列情形之一的……以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”


里面的关键词还是“明知”。明知!明知!明知!重要的事情说三遍!


王欣“明知”吗?快播公司被抽检了4台缓存服务器,其中有21251个淫秽视频文件,占比超过70%。


如果说全世界都知道快播公司高速发展的原因,而作为公司的CEO竟然不知道,那长安君也是醉了。


王欣的律师说,不能因为有人用菜刀杀人了,就说菜刀公司有罪。不能因为说有人用电脑犯罪,那就说电脑公司犯罪,如果这个逻辑成立,那么社会必定大乱!


长安君在此恭录一位网民的贴文:“明知对方要杀人而在凶手行凶路上递过去一把菜刀;明知抢劫犯要抢银行而提供银行内部结构图纸,这些算不算犯罪?”

2013年,英国一名14岁的女孩因患有湿疹,想在网上寻求帮助,结果遭到许多谩骂和人身攻击,不堪重负后上吊自杀。当时,英国媒体聚焦的问题同样是:“互联网是技术平台,对于传播违法犯罪信息的行为,技术平台是否无罪?”对此,英国首相卡梅伦说:“运营这些网站的人需要站出来,表现出他们的责任感。网络行为不能凌驾于法律之上,煽动他人造成伤害或引发暴力行为,无论在网上还是现实生活中,都属违法行为。”


正如许多有识之士指出的,互联网是一把“双刃剑”。它一方面为经济社会发展提供新的动力,为人民群众生活提供新的空间;另一方面也会为一些人不当谋利提供条件,为一些人从事犯罪活动提供手段。中国互联网上存在种种乱象,有些甚至成为顽疾,人民群众深恶痛绝。


究其根源,对于互联网的认知错误是一个重要原因。对于互联网,最大的误区就是互联网站只是技术平台,运营者对上面传播什么信息、有人利用平台做什么事,没有任何责任。说白了,就是说:利用这个平台赚到盆满钵满是我的,这个平台给社会给他人造成危害,与我无关。这就是中国一些互联网站运营者在利益的诱惑下,放弃管理责任、甚至抵抗监管的借口和盾牌。这就是中国互联网乱象长期得不到有效治理的根本原因。这是中国互联网发展和治理大是大非的原则问题。这才是依法处置快播案的真正意义。


“谁经营,谁负责”,这应该是中国互联网的常识,也应该是刚性的规矩。“依法治网、依法办网、依法上网”,这应该是今天中国互联网业界和全社会的共识。互联网不是法外之地,任何突破法律底线的行为,都应受到制裁。这跟庭上话语多么煽情伶俐没有关系,跟庭外多少人亢奋嗨皮也没有关系。长安君希望,这场大众关注的庭审,最后能变成一堂中国互联网走向法治和规范的公开课,让网络运营者、监管者和普通网友,都真正意识到和参与到互联网法治建设的进程中去。


哥们儿,别再拿技术和情怀说事儿了,抬头看,一把法律的利剑,高高悬在那里……

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